編者按
隨著新型冠狀病毒疫情的爆發(fā),國內(nèi)國際各項管控措施的不斷升級,各項經(jīng)濟活動,特別是對外貿(mào)易以及航運受到的不利影響正在日益顯現(xiàn),有關(guān)行業(yè)涌現(xiàn)出諸多亟待解決的問題。
值此形勢,中國海仲聯(lián)合中國國際貨運代理協(xié)會、中國潛水打撈行業(yè)協(xié)會、中國拆船協(xié)會、中國船舶工業(yè)行業(yè)協(xié)會、中國船東互保協(xié)會、中國港口協(xié)會、中國物流與采購聯(lián)合會、中國國際商會、中國海商法協(xié)會、中國船東協(xié)會及中國漁業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會,依托仲裁員專家力量,匯聚法律界智慧,努力為行業(yè)和法律界搭建交流和解決問題的平臺,以期有效幫助企業(yè)合理安排合同履行工作,做好事前爭議解決規(guī)劃,保障涉外經(jīng)濟持續(xù)平穩(wěn)運行。
中國海仲特在“海仲文集”專欄中新推出“疫情防控法律專題”,通過本公眾號與上述行業(yè)協(xié)會公眾號、網(wǎng)站等平臺持續(xù)同步刊載優(yōu)秀專家學者的相關(guān)系列文章,就疫情引發(fā)的法律實務問題、當前實踐中最迫切需要厘清、解決的問題進行對癥分析,為行業(yè)一線面臨的具體問題及時提供法律理論和實務方面的解決策略。
中國海仲與您攜手,共同抗“疫”,共克時艱!
本期作者
楊良宜教授,1948年生于上海,5歲時移居香港?,F(xiàn)任香港專業(yè)海商及國際貿(mào)易業(yè)務顧問,海事、商事全職仲裁員,香港國際仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre) 名譽主席。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(China International Economic and Trade Arbitration Commission) 國際咨詢委員會(International Advisory Board)委員、馬來西亞亞洲國際仲裁中心( Asian International Arbitration Centre ) 的國際咨詢委員會(International Advisory Board ) 委員及韓國大韓商事仲裁委員會( Korean Commercial Arbitration Board ) 國際仲裁委員會( International Arbitration Committee)成員、新加坡海事仲裁員協(xié)會(SCMA)理事會成員。曾任亞太仲裁組織(Asia Pacific Regional Arbitration Group)主席,法國巴黎國際商會國際仲裁庭(ICC International Court of Arbitration)香港代表,丹麥哥本哈根波羅的海國際海事協(xié)會(Baltic &International Maritime Council)文件委員會副主席。
在過去30 多年擔任全職仲裁員的經(jīng)歷中處理了大量各種國際商事、海事貿(mào)易領(lǐng)域的仲裁案件,熟悉香港、亞洲地區(qū)及國際的有關(guān)實務,在香港、倫敦、新加坡、馬來西亞、澳大利亞、美國、韓國以及中國內(nèi)地的仲裁案件中擔任仲裁員,作出仲裁裁決書超過六百份。
楊良宜教授作為海商法領(lǐng)域具有國際聲譽的學術(shù)與法律實踐權(quán)威,不僅致力于以公平公正的仲裁程序解決國際商事、海事爭議,作為幾乎被歐美人士壟斷的國際商事仲裁高端圈中少有的亞洲人之一,他長期關(guān)心和致力于推動中國內(nèi)地海事、商事仲裁水平提升和海商法海事法教學研究工作。他是中國政法大學、香港大學、香港城市理工大學、大連海事大學、上海海事大學、青島遠洋船員學院等十余所大學的客座教授,近十幾年來每年都自費赴內(nèi)地各知名法學院校舉辦巡回講座,并年年向國內(nèi)各大高校及師生捐贈大批英美國家原版法律資料和本人的學術(shù)著作,為國內(nèi)仲裁法律相關(guān)人士緊密接觸國際商事法律動態(tài)、培養(yǎng)大批精通英美海商法律實務人才作出了巨大貢獻。
自從新冠肺炎爆發(fā)后,大家都經(jīng)歷了一個特殊的春節(jié)。由于COVID-19是全新的病毒,所以一開始中國應對不及,但很快開始采取很多強制手段控制。而在病毒傳播的同時,也出現(xiàn)了大量不同信息病毒式傳播。這其中有很多信息明顯是憑空捏造、制造恐慌,也有些看起來有板有眼,真假難分。沒有醫(yī)學背景與/或證據(jù)法知識但內(nèi)心不安的民眾很容易相信。被大量不同聲音裹挾的民眾也因為無所適從而感到彷徨,對社會更不好的是這批民眾會容易被誤導而隨意批評,甚至做出對社會有破壞性與害人害己的事情。
大量傳播的信息中大部份是不同的意見,但也有部份“裝飾”為事實。而且往往是多重傳聞(multiple hearsay)后失真/走樣與受到扭曲的事實,更經(jīng)常是摻雜了不同傳聞人士的個人意見??梢哉f這種信息在一個嚴謹?shù)姆ㄔ涸V訟或國際仲裁為了去尋找爭議事實的真相下會不被采納(inadmissible)或即使采納了也不會被采信,即不會在證據(jù)價值(probative value)上有重量(weight)。
首先,要知道“事實”(facts)與“意見”(opinion)表面看似容易區(qū)分,例如一個人會問“這是誰的意見”但不會問“這是誰的事實”?!笆聦崱笔羌航?jīng)存在與發(fā)生了的事,不存在誰擁有。如果有爭議也只是這一個“事實”存在與否,是真是假(true/false ),需要通過證據(jù)證明(provability)。事實的真假相對比較容易通過調(diào)查取證去確定,而在法院訴訟或國際仲裁,當事人更是對每一個指稱的事實有舉證責任,否則是不會被相信去認定。這也反映在日常生活,一些謹慎與修養(yǎng)比較高的人士(而不需要是法律修養(yǎng)),對一般信口開河,沒有提供詳情(particulars)與可信的證據(jù)指稱的事實,是不會太當是一回事。例如,不會對針對另一個朋友的流言當真。他們自己在與其他人(可能是除了自己的家人)交流時,也會排斥以一些自己憑空想象或想當然的事情作出指稱/指控。
但“意見”屬于個別人士對某些事實的主觀(subjective)看法/想法,即使他/她盡量客觀(objective)?!耙庖姟笔浅橄螅╝bstract)與無法證明,甚至無法對為什么會有這一個意見給出解釋,例如“我就是不喜歡吃西蘭花”。所以,證明意見的對錯是十分困難甚至是不可能,除非發(fā)表意見的人自己承認錯誤,其他人能做的只是相信或不相信這一個意見與相信到什么程度。
而在目前關(guān)于疫情的信息中,除了每日發(fā)布的數(shù)據(jù)外,絕大多數(shù)屬于意見。除非是參與的極少數(shù)人士,社會上的民眾絕大部份不會對發(fā)生的重大事情有直接證據(jù)。但偏偏人心是最喜歡給自己的意見,任何一個10個人的聚會就會有10個以上的不同意見。他們的不同意見不會是根據(jù)有直接證據(jù)支持的事實真相,頂多只是多重傳聞與片面的所謂“事實”。所以在重大的事情上,絕大多數(shù)社會上在傳播的意見或信息,都不值得相信。而如果這種信息被不懷好意與有敵意的人士“武器化”(weaponise)去誤導社會上思維水平不高或不滿的人士,更是對社會造成極大的禍害。所以,“容許說真話天不會塌下來”是完全正確,但我也相信允許隨意去說假話,天就會塌下來。問題是怎樣去區(qū)分真話與假話呢?會是,只有在思維上能夠區(qū)分的社會人士聽真話與排斥假話,才能對他們有用與不會造成傷害。
可說,對“意見”帶來的危險早有共識。但問題是,在今天復雜的社會不聽意見是活不下去。所以想去看一部電影會先看看影評,這就是影評人的意見。想去一家不熟悉的餐館就會去看看食評,這就是食評人的意見。身體有了不舒服就會去看醫(yī)生,醫(yī)生通過會診取得直接證據(jù)后提供他/她的醫(yī)療意見。這些聽取的意見是好是壞,或是可以更好/更準確,也難以知道,反正是自己相信。而民眾相信醫(yī)生的意見也是因為社會建立的機制:如醫(yī)生需要通過嚴格的學習、訓練與取得執(zhí)業(yè)執(zhí)照,再加上醫(yī)務機構(gòu)(如醫(yī)學會)的監(jiān)管與法律的制裁。影評人或食評人們所針對的事情重要性不比醫(yī)生,社會沒有必要建立與對醫(yī)生或律師同樣嚴格的機制。但也不是沒有,如香港的《商品說明條例》等等。
在一個法治社會,最為重要的意見就是法院在經(jīng)過審理后對有關(guān)事情/事實所作出的“意見”,也就是它的判決(judgment)。民眾對這種意見有信心也是通過長期法治社會建立的機制:如審理法官的素質(zhì)與操守、公開審理以利社會監(jiān)督、程序公正、對有關(guān)證據(jù)采納的嚴謹?shù)?。其中,法院對意見證據(jù)是特別抗拒,因為對有關(guān)爭議的事實作出推斷(inference),如有關(guān)行為是否疏忽、是否合理、是否惡意等等,都是審理法官在聽取了證據(jù)后去認定事實并作出最后的意見。這是法治社會所相信的,絕對不能讓其他人越俎代庖。能夠向法院提供意見的唯一例外情況是專家證人(expert witness),這是因為審理法官自己不懂得專業(yè)知識,即使自己去盡力動腦筋與鉆研也學不會。一個典型的常見例子是涉及醫(yī)療疏忽或人身傷亡的案件就經(jīng)常需要資深醫(yī)生的專家證人去幫助審理法官,才能理解有高深專業(yè)知識含量的證據(jù)與爭議事實。
但由于“意見”的危險,所以法院分析對一個專家意見的采納與否與可信度, 主要的考慮在三個方面:
(一)提供或作出的專家意見是來自真正專家的“優(yōu)良意見”,正如常會掛嘴邊的說法:“你不是專家,我為什么要聽你?”這考慮也包括如何保證不會是“偽科學”與“假專家”,而且可以讓審理法官對該意見作出測試與認證,以決定是否可信與可信的程度。
(二)專家證人是真心幫助法院理解專業(yè)知識,不會有偏私或另有圖謀的誤導意見。誤導的意見十分危險是常識。
(三)專家證人是在通過調(diào)查取證、檢查測試等掌控優(yōu)質(zhì)證據(jù)與全面理解有關(guān)事實后,作出的深思熟慮的意見。至于一個意見是否有這“含金量”,而不是根據(jù)道聽途說的所謂“事實”去“隨口說說”(即使是來自愛因斯坦本人),往往是要看專家報告的實質(zhì)內(nèi)容與支持這意見結(jié)論的原因/理由,并要專家證人再接受交叉盤問的對質(zhì)才是過關(guān)。
這些道理說是容易,但在機制上保證能全面落實絕對不是一件容易的事情,而且不斷要追從社會與人心的改變?nèi)メ槍騼?yōu)化機制。英國法院民事訴訟程序改革帶來的1999年《Civil Procedural Rules》與香港跟從的《高等法院條例》(第4章)雖然對事實方面的證據(jù)有不少重要的改革,但看來針對的主要還是為了節(jié)省訴訟費用方面。而針對專家意見,卻有更多重大的改革。除了節(jié)省訴訟費用也是同樣重要,針對上述的三個方面考慮有不少重大的改變。
另是,英國法院在程序上對專家意見的掌控與監(jiān)督是通過兩個主要手段:第一是通過批準,如果不采納就不批準。第二是通過對專家意見給予不同的重量,也就是可信的程度。其他還有許多手段如:交叉盤問的對質(zhì)、費用懲罰(包括罰專家證人而不只是客戶)、藐視法院與偽證罪(perjury)的刑事懲罰等。
對每一位中國人而言,聽取“意見”是可信或不可信、可靠與否或相信到什么程度也是必須要掌握好,才能在這一個復雜與危險的國際社會自保與成長。普通法系幾百年來形成了一套完整與不斷在改革與優(yōu)化的證據(jù)采納規(guī)則,雖然一般民眾在日常生活中無法也沒有必要去照搬這一套證據(jù)規(guī)則,例如無法對提供意見人士交叉盤問。畢竟一般民眾在日常所作的決定即使是對他們重要,一般也并非法院判決(或仲裁庭裁決)這種對當事人(自然人或公司法人)來說生死攸關(guān)的嚴肅決定,更是維系對法治社會信心的基石。但肯定的,廣大中國民眾越理解這套法院篩選危險的意見證據(jù)的做法,就有更多人能夠更好的面對今天“排山倒海”的真/假信息,既保護自己,也保護社會安定繁榮。
在面對今天的戰(zhàn)疫關(guān)鍵時刻,去考慮什么意見與信息是值得信賴應該是相對容易。到底什么意見或信息是能夠符合上述所講的三個方面的重要考慮,也就是來自真正的專家或?qū)<覉F隊;客觀看是真心想去幫助民眾(包括了你與我),也就是想把疫情壓下去;與意見的含金量高低,是有數(shù)據(jù)支持或只是“隨口說說”,甚至是信口開河。COVID-19是新的病毒,沒有其他國家有好像中國一樣己經(jīng)擁有了一定的數(shù)據(jù)。一句名言是:“You can have data without information, but you cannot have information without data.”
最后一提是本文希望為筆者尚未完成的《證據(jù)法》下冊作推廣,所以只抽個別段節(jié)節(jié)錄:(1)采納與否的考慮之一:專家證據(jù)必須是針對有公信、有定論與被承認的專業(yè)知識或特殊經(jīng)驗;(2)對專家證人的獨立要求與對仲裁員的比較;(3)國際仲裁中專家證人的利益沖突與采納;(4)中國法律專家證人與外國法律查明。要強調(diào)是這些段節(jié)仍非是最終版本,有關(guān)內(nèi)容也遠不只這些段節(jié)。