2020年春節(jié)，因冠狀病毒導致武漢肺炎爆發(fā)，給全國人民的工作生活帶來不便和恐慌，同時也影響了商業(yè)貿易有關的經營活動。國家衛(wèi)生國家衛(wèi)生健康委在2020年1月20日第2020-01號公告中將“新型冠狀病毒感染的肺炎”納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。同時將其納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。[1]

世衛(wèi)組織（WHO）根據《International Health Regulations國際衛(wèi)生條例（2005版）》[2]于2020年1月30日召開會議，討論過中國發(fā)生的新型冠狀病毒疫情以及其他國家出現(xiàn)的輸入病例情況后，除了對中國對疫情采取的措施贊賞和支持之外，并根據當前現(xiàn)有的信息認為這次疫情構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC也是世界衛(wèi)生組織傳染病應急機制中的最高等級），但不建議實施任何旅行或貿易限制。還呼吁各成員國之間不要對出現(xiàn)疫情的地區(qū)采取任何可能助長侮辱或歧視的行動，應繼續(xù)團結合作，相互支持，防范風險，開展研究找出必要的治療方法。[3] 由于PHEIC的發(fā)布常常被視為世界各國采取全面對抗疾病爆發(fā)的重要標志，因此對我們的生活居住旅行和商貿活動影響較大。根據《國際衛(wèi)生條例》第三篇第15條，臨時建議可根據第49條規(guī)定的程序隨時撤消，并應在公布3個月后自動失效。自從2009年，WHO總共只宣布了6次全球緊急狀態(tài)。在2003年4月6號，北京被世衛(wèi)組織列為疫區(qū)。9天以后，香港也被列為疫區(qū)。但同年6月24號，將中國內地地區(qū)從疫區(qū)除名。6月23號，將香港從疫區(qū)除名。歷時兩個多月。在2009年，美國爆發(fā)H1N1流感病毒，被WHO宣布為PHEIC事件。另據美國疾病控制與預防中心（Centers for Disease Control and Prevention-CDC）估計，截至2010年3月中旬，疫情導致26萬5千人住院，1萬2千人死亡。也沒有造成大面積的外貿沖擊。盡管以美國為首的國家試圖限制中國貿易，但我們相信國家，相信黨和政府會帶領全國人民共克時艱，排除萬難，將疫情影響的范圍降低到最小程度。

中國國際貿易促進委員會在2020年1月30日發(fā)函《萬眾一心迎挑戰(zhàn)、眾志成城戰(zhàn)疫情 – 中國貿促會“不可抗力”事實性證明與您同舟共濟度時艱》，并就受到武漢新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的企業(yè)可以協(xié)助申請辦理與“不可抗力”相關的事實性證明。[4]

2、“不可抗力”定義

1999年《合同法》第7章第117條對“不可抗力”定義為：不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。[5] 《元照英美法詞典》將其定義為：不可預見、不能控制的時間或結果。不僅包括自然力，也包括人為的力量（例如暴亂、罷工、政府干預、戰(zhàn)爭行為等）。[6] 而在《海商法大辭典》則是指無法預見、不能避免并不能克服的客觀情況，并列舉了海商法范疇的包含的一些行為或現(xiàn)象。[7] “不可抗力”（force majeure或vis major）一詞是來自于法國的《French Code Civil：民法典》之 Article 1148條。[8] 其中規(guī)定：There is no place for any damage when , as a result of force majeure or cas fortuit, the debtor has been prevent from conveying or doing that to which he was obliged or has done what was forbidden to him。（如果由于“不可抗力”或意外事件導致債務人無法運送或履行或禁止其履行他應承擔的義務，則不再存在損害賠償）。

英國法不承認法國法中“不可抗力”的概念，[9] 盡管如此，在英國法存在著相對應的“合同落空supervening impossibility/Frustration”的情況。由于合同責任是絕對的嚴格責任，即使履約方沒有過錯，其他任何事件導致其無法履約，也無法避免違約與賠償的責任，[10] 所以，合同當事人很少能夠成功援引這個概念免除自己的責任。直到19世紀中后葉，英國法才在Taylor v Ca ldwell之后的一系列案例中發(fā)展了“合同落空”的概念。[11] 最典型的是《1893年貨物銷售法》（后經1979和1994年修訂,通常稱為“the SGA 1979”）將其引入到正式的立法之中。如《1979年英國貨物銷售法》第7條：已有特定貨物出售協(xié)定，但如果特定貨物隨后在其風險尚未被移轉至買方之前滅失，且買賣雙方又均無過錯的，協(xié)議無效。[12] 在《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG 1980）第四節(jié)第79條規(guī)定“如果當事方能夠證明由于某種無法控制的障礙，而且在訂立合同當時沒有理由合理預期會考慮到或能夠避免或克服這種障礙或其后果導致無法履行合同，可以免除其履約的義務?！盵13] 在1943年，英國又生效了《The Law Reform（Frustrated Contract）Act 1943：合同改革（合同落空）法》，其中在第2（5）條特別指出不適用于：(a)除定期租船合同和光船租賃之外的租船合同和海上貨物運輸合同；(b)保險合同；(c)特定貨物買賣。[14] 針對消費者來說，“不可抗力”條文還要受到《1977年Unfair Contract Terms Act 1977：不平等合同法》的保護，而對于商業(yè)合同中具有同等談判力量和類似知識和背景的商業(yè)人士所從事的國際貨物買賣來說，則幾乎沒有影響。他們可以通過購買保險分攤他們之間的合約責任與風險。在Photo Productions Ltd v. Securicor Transport Ltd 案，[15] 上議院Diplock勛爵說道：在1977 年《不平等合同法》生效后，針對一般的商業(yè)合同，合同當事雙方完全可以照顧自己利益，合理分攤將來履約過程中出現(xiàn)的風險，法院對這些非消費者的商業(yè)合同（特別是國際商業(yè)合同）不應該再強行干預。

3、出現(xiàn)疫情是否屬于“不可抗力”

一般出現(xiàn)疫情，為了防止出現(xiàn)大面積的人傳人現(xiàn)象，政府機關和人民團體就會采取強制隔離措施，對出現(xiàn)疫情的地方進行隔離，限制一些人群聚集性活動，甚至封閉可能造成傳染擴散的一切場所，禁止人員或物資的來往，斷絕與疫區(qū)的商貿往來。[16]《2004年傳染病防治法》第9章第78條（5）規(guī)定：傳染病在人群中暴發(fā)、流行，其病原體向周圍播散時所能波及的地區(qū)。疫區(qū)的范圍不太固定，主要是根據傳染病疫情的需要，衛(wèi)生管理部門可以劃定疫區(qū)范圍的大小。[17] 在著名的《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》第4條（2）（g）規(guī)定：對因君主、當權者或人民的扣留或管制，或依法扣押等原因引起或造成的滅失或損壞，承運人或船舶不承擔責任。[18] 在《2008年鹿特丹公約》第五章第17條（3）（d）規(guī)定：對因檢疫限制；政府、公共當局、統(tǒng)治者或民眾的干涉或造成的障礙，包括非由承運人或第十八條述及的任何人所造成的滯留、扣留或扣押，承運人可以免除責任。[19]

最早在美國Lakeman v Pollard案中,[20] 一名在鋸木廠工作的人員，因擔心害怕他會感染天花病毒，提前在合同期屆滿前解除合同，法院認為該工人可以合法解除合同。然而短暫的封鎖，并不一定能夠免除履約的責任。在英國Montgomery v Board of Education etc案中，[21] 因流感短暫封鎖了學校，為學校提供車輛服務的巴士公司長達八個多月未派遣巴士服務，法院判決巴士公司違約。

此次WHO將武漢視為PHEIC區(qū)域。由于武漢地處中國內陸，主要是對涉及湖北省或武漢地區(qū)的商貿活動影響較大，僅從武漢出口貨物時，會面臨額外的檢驗檢疫，會使得出口成本增加，效率降低。而且武漢屬于長江內的港口，一般大型船舶很少靠泊武漢的港口裝卸貨物。僅從2019年開始，武漢段的長江航道水深才提高到6.0米，才能夠通過1.3萬噸內河船舶和1萬噸江海船。[22] 所以，武漢的疫情對其他沿海港口和航運和外貿影響基本可以忽略。國際貿易不會因為個別地區(qū)的異常情況而被終止。但，武漢內處九省通衢，是中國比較大的工業(yè)基地之一和貿易運輸的一個集散地，途徑湖北省或以湖北省為出發(fā)地或目的地的貨物肯定受到影響。涉及內貿的物流與商貿交易方式或習慣等諸多規(guī)范的沖突或“合同落空”所致爭議是客觀存在的。譬如說“江海直達”或以內陸港口如河港之二程或多程船舶的運輸；中歐班列所構架的“多式聯(lián)運”“大陸橋”運輸等等。莫不關涉“不可抗力”事件性質與法律效果之評判。如此諸多情勢，不一而足。

4、如何援引“不可抗力”條款

在《合同法》第6章第94條規(guī)定因“不可抗力”致使不能實現(xiàn)合同目的的情況下，當事人可以解除合同。[23] 首先明確”“不可抗力””條款屬于免責條款，希望援引“不可抗力”條款的合同一方務必要及時通知對方，并提供有力的證明才能免除其履約的責任。[24]其中《合同法》第7章第118條規(guī)定：當事人一方因“不可抗力”不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理時間內提供證明。《2008年鹿特丹公約》第五章第17條（2）和（3）款也要求承運人提供足夠的證明才可以免責?！?980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第四節(jié)第79條也強加給無法履行義務的一方提供證明的義務。

盡管英國法沒有普遍的適用和解釋原則，但由于訂約自由，在以英國法為準據法的合同中出現(xiàn)“不可抗力”條款也屢見不鮮。[25] 然而，英國法院試圖適用“合同落空Frustration”的原理對適用英國法的合同進行嚴格的解釋。則在適用大陸法國家解釋比較寬松。

是否適用“不可抗力”，具體還需要仔細查閱雙方簽署的合同適用的法律，和在合同中對“不可抗力條款”的約定， 以便了解其履約責任受到“不可抗力”的具體原因和影響程度，以及出現(xiàn)“不可抗力”時間之后的采取的措施。同時還要求援引方提供證據證明其無法尋找替代的方式履約。在Larrinaga Steamship Co v. Soci′et′e Franco-Am′ericaine 案，[26] Atkinson勛爵說道：一份合同究竟是否落空，這是一個法律問題。但是，到底合同是在哪一天合同落空導致無法履行，則屬于事實問題，因此應由仲裁員或者法官根據實際情況加以確定。

5、適用“不可抗力條款”的情況

由于外貿和航運涉及的國家廣泛，為了合同的合理肯定，通常都會在合同中約定合同的準據法，以避免將來因為法律適用的問題產生不必要的糾紛。在The Iran Vojdan 案，[27] 法官認為不確定的浮動法律選擇條款無效。由于英國比較成熟穩(wěn)定，大部分租船合同，貨物買賣合同，提單合同都是以英國法為主。其中推薦以英國法為準據法的合同如下：光船租賃合同Barecon2001，航次租船合同之金康合同Gencon 1994，定期租船合同之紐約土特產格式NYPE1993，油船租賃格式Shellvoy和Shelltime，BPvoy和BPTime，船舶建造合同NewBuildCon2007，船舶買賣合同Saleform2012，拖帶合同Towhire2008和Towcon2008，船舶救助合同LOF2011，重大件運輸合同HeavyCon2007，工程合同ProjectCon，貨物買賣合同GAFTA 100 CIF Form和64 FOB Form，F(xiàn)OSFA 54 CIF Form和53 FOB Form等等。即使一些著名的解釋規(guī)則，如《1924年海牙規(guī)則》和《1968年海牙維斯比規(guī)則》。在這些合同格式或規(guī)則中大部分都存在“不可抗力”條款的規(guī)定。英國法中對此存在大量的適用和解釋案例。

如果存在如下情況，則無法援引“不可抗力”條款：

1.  時間，費用或履約難度

在Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH案，[28] 由于蘇伊士運河的關閉，蘇丹的花生出口商主張合同落空，拒絕將已成交的花生裝船運輸。上議院支持仲裁庭的對事實認定的結果，認為由于蘇伊士運河的關閉而需要繞道好望角只是增加時間、費用或困難，這在商業(yè)上沒有根本性的差別，不存在合同落空情況。

2.  合理預知

在 The Angelia案，[29] 如果承租人在訂立租船合同時提前對有關的磷礦貨物進行調查，就可以知道以色列局勢緊張，軍方已經把所有裝貨的卡車征用。沒有卡車是無法把貨物從礦場運抵船旁裝上船舶。承租人試圖依賴租船合同的“不可抗力”條款，但被法官拒絕，判決承租人不能依賴該條文。如果援引“不可抗力”條款的合同一方是在訂約之前已經知道或可以合理推定知道一個特定的免責或不可抗力事項一定會發(fā)生，是無法援引這種條款免責。

3.  存在替代履約方式

在The Super Servant Two案，[30] 存在一條對拖輪船東極為有利的“不可抗力”條款。該合同是說明船東可以在兩艘特定的拖輪中隨便選擇其中一艘“Super Servant One or Super Servant Two in owners’option”。船東本來是計劃以 Super Servant Two 去履行拖帶合同，但合同尚未開始前履行上一個拖帶合同中因事故沉沒。因為另一條拖輪Super Servant One有其他任務也無法履行合同。拖輪船東試圖援引“不可抗力”條款，法院認為船東本可以選擇另一條拖輪履約，顯然并不認同“不可抗力”條款適用本合同。因此存在替代的履約方式，通常無法依賴“不可抗力”條款。

4.  自致合同落空

在 Ocean Trawlers Ltd v. Maritime National Fish Ltd案，[31] 承租人租賃一條拖網漁輪捕魚。但他當時已經有其他的漁船，而且當時政府限制只能獲得3份這種許可證。承租人希望以不能為該漁船申請許可證為由援引“不可抗力”條款。但遭到法院否定。法院認為因為自己的違約行為導致合同無法履行，無法免除其應當承擔的合同責任。

5.  非法

在Seabridge Shipping Ltd v. Antco Shipping Ltd (The Furness Bridge)案，[32] 該案涉及從地中海區(qū)域內的港口到加勒比海地區(qū)運輸的油輪租船合同。在合同訂立之后，阿以戰(zhàn)爭爆發(fā)。原計劃是從利比亞裝貨，但該國家實行貨物禁運。承租人試圖以“非法出口”為由援引“君主限制”條款。但法官認為，承租人未能證明其在當時也被阻止從合同所指定的那個區(qū)域范圍內的其他任何國家裝運貨物，是否其他國家存在出口管制情況，所以“不可抗力”的抗辯不成立。

6.  延遲

在Tillmanns v. Knutsford 案，[33] 提單規(guī)定卸貨港是海參崴。在2月12號，船舶在海參崴外海40海里處遇到浮冰無法進港。在2月14號船舶開往長崎將貨物卸下。在2月15日，冰情好轉，船舶就可以進港。船方希望援引提單內“冰情條款(General ice clause)”被法院否定。無法進港不是永久的或絕對的，船長沒有等待合理的時間并進行調查研究就匆忙做出錯誤的判斷，是無法免責。

7.  市場波動

在Multiservice Bookbinding Ltd v Marden案，[34] M以抵押物為擔保抵押給P借款。后來M要求贖回抵押物。P卻以抵押物升值三倍為由認為合同無效。但法院不支持，認為M有權按照合同贖回。其中在Cehave NV v Bremer Handelsgessellschaft mbH（The Hansa Nord）案，[35] 法官認為：一份合同原則上應當執(zhí)行，不會因為市場價格的波動就會失效。

由于合同落空或“不可抗力”的事件多種多樣，案件的背景千差萬別，在沒有仔細弄清楚“不可抗力”事件和查閱合同條款的情況下無法輕率或武斷地判定“合同落空”或者無法履行。在任何一個具體的案件中，都將取決于個別合同條款和背景具體的分析。[36] 同時援引“不可抗力”條款的標準特別高，法院一般不傾向支持這種條款的成立，而使合同一方逃避其應承擔的合同責任。

6、責任和義務

在《合同法》以及其他的公約和規(guī)則中，都要求援引方必須承擔舉證責任和通知義務。

例如《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》第4條第2款（q）。在The Roberta案，[37] 法官明確指出，如果承運人無法證明其滿足謹慎處理或恪盡職守地管理船舶的責任是無法享受免責條款的保護。

在造船合同NEWBUILDCON2007第34條，要求建造船廠必須在事發(fā)10連續(xù)日內給予通知，否則無法享受延長時間的權利。日本造船協(xié)會SAJ Form第8條第2款也要求，如果導致交船期延遲的事件發(fā)生，建造方若要主張因為該事件而延長交船期，其要在事件開始后7天內書面通知延誤的原因和延誤開始的時間。如果買方在收到建造方的通知的7日內沒有確認其已收到通知，買方應被視為放棄了對建造方提出的交船期延長進行反駁的權利。

在貨物買賣合同中，如GAFTA 100 CIF （第20條）Form和64 FOB Form（第17-18條），F(xiàn)OSFA 54 CIF Form（第22-23條）和53 FOB Form（第22-23條）都有“不可抗力”條款，都需要盡快給予通知，可以將裝船時間適當延長（例如：30天）等。讀者可以自行查找這些合同條款的具體內容。

在租船合同中，是否合同并入BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause（傳染病條款）非常關鍵。如果并入，對船東比較有利。由于該條款賦予船東較為廣泛的權利，只要船長/船東以合理判斷并認為該地區(qū)屬于疫區(qū)，船方有權拒絕駛往，這樣承租人將承擔由疫情引發(fā)的時間損失和額外費用。如果沒有，也可以援引其他的如“君主限制”等“不可抗力”條款。但目前WHO僅將武漢視為PHEIC預警的區(qū)域。靠泊中國其他港口不一定適用。而且航次租船合同內的港口都是列明港口，在簽訂租船合同之前，船東應當知悉裝卸港口的狀況，這樣的話，如果合同內沒有這種條款，船東顯得比較被動。定期租船合同對船東來講，承租人承擔時間和燃油成本，船東可以以“安全港口”的條款為由，拒絕進港。如果進港，因非船方原因導致檢疫或延遲等額外費用，將由承租人負責，這對船東相對來說不用過于擔心。

對保險合同來說，無非是繳納保費或理賠時間推遲，一般不影響保險合同的責任。

7、總結

出現(xiàn)疫情，一般是對時間要求比較嚴格的合同影響較大，比如在信用證到期之前必須裝貨，船舶在銷約期之前抵達指定的裝貨港，對其他合同影響較小。對涉及湖北省的內貿合同影響較大，對即使是涉及湖北省的外貿合同影響有大有小，需要斟酌分析。出現(xiàn)疫情不能簡單地定義為“不可抗力”，還需要仔細查閱所簽署的合同內容，明確“不可抗力”的具體事項、影響范圍及其后果、是否及時作出通知，保留證據，采取其他必要的措施彌補損失等等。再次強調，除非“不可抗力”條款清晰無誤，否則不一定能夠成為履約方逃避合同責任的保護傘。

[1] http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml